Av. Öniz Özsoy yazdı…
Bu köşe yazısı hukuki bir makaleye dönüşsün niyetinde değilim fakat yazımın sonuna geldiğimde, niyetim ile eylemim can ciğer kuzu sarması kalacaklar mı, işte bundan emin değilim. Hukuk gibi, dallı budaklı, istisnalı, boşluk sevmeyen, kavram, tanım, ayrıntı ve ayrım zengini bir konuda yazmak lazım geldiğinde, köşe yazısı sınırları içinde kalmak hiç de kolay olmuyor. Bu zorlukla hep boğuşurum, nadiren galip gelirim. Köşe yazısı olarak doğmuş ve 20 sayfayı geçtikten sonra öldüğüne kesin olarak kanaat getirdiğim pek çok yazım var. Umarım bu yazım da aynı makus talihe kurban gitmez dileğiyle konuya gireyim.
Gazeteci Merdan Yanardağ’ın 25 Haziran 2023 tarihinde TELE1 televizyonu ekranında sarf ettiği sözler sebebi ile tutuklanması hukuka aykırıdır.
Tutuklama, bir KORUMA TEDBİRİdir ve tek bir amaca hizmet eder: Ceza yargılamasının sağlıklı bir biçimde yapılması ve sonuçlandırılması. Ceza yargılaması ne zaman sağlıklı biçimde yürümez? Yargılama sırasında sanığın ifadesi alınamazsa ya da delillerin toplanmasında bir zorluk yaşanırsa örneğin, sağlık biçimde yürümeyecektir çünkü her iki durumda da hiçbir şüpheye yer bırakmayacak şekilde maddi gerçeğe ulaşmak mümkün olmayacaktır. Veyahut, kesinleşen mahkûmiyet hükmü sonrasında, artık cezasının infazı için cezaevine girmesi geren kişiye ulaşamazsanız, sırra kadem bastıysa ceza yargılaması da amacına ulaşmamış olacaktır.
Tutuklama koruma tedbirinin yegâne amacı, bu ihtimallerin önüne geçmektir. Peki bu ihtimallerin varlığına kanaat getirmenin ölçüsü nedir? Hissikablelvuku mu? Yoksa her yargıcın insan doğası üzerine sahip olduğu öznel düşünceleri mi? Hayır. Ölçü HUKUKİDİR ve bu hukuki ölçünün ne olduğu da Anayasanın 19/3 ve Ceza Muhakemesi Kanunun (CMK) 100. maddelerinde açıkça tanımlanmıştır. Bunun dışında bir ölçü yoktur, varsa da o ölçü HUKUKİ DEĞİLDİR. Başka bir ifadeyle HUKUK DIŞIDIR, yani HUKUKA AYKIRIDIR.
Tutuklama kararı verilebilmesi için, öncelikle, ‘Kişinin suçluluğu hakkında KUVVETLİ BELİRTİ’, ‘KUVVETLİ SUÇ ŞÜPHESİNİ gösteren SOMUT DELİLLER’in varlığı şarttır. Başka bir ifadeyle, eldeki mevcut delillere nazaran, yapılacak yargılama sonucunda şüphelinin mahkûm olması kuvvetle muhtemel olmalıdır. Velev ki öyle. Tutuklama kararı verilebilmesi için yeterli midir? Hayır. Bu yalnızca bir ÖN KOŞULDUR.
Bu ön koşula ek olarak, ayrıca, bir TUTUKLAMA NEDENİ olmalıdır. (1) Sanığın/Şüphelinin kaçacağına, saklanacağına ilişkin şüphe uyandıran SOMUT bir OLGU var mı? (2) Sanığın/Şüphelinin delilleri yok edeceğine, saklayacağına, değiştireceğine, tanık, mağdur vs. gibi başkaları üzerinde baskı kurma girişiminde bulunacağına ilişkin kuvvetli şüphe, bu şüpheyi destekleyecek somut olaylar var mı? ‘SOMUT OLGU/OLAY/DELİL’ öylesine yazılmış boş ifadeler değillerdir. Anlamları şudur: Şüpheli/ Sanık neden tutuklanMAMASI gerektiğini ispat etmek zorunda değildir. Aksine, yargıç, mahkeme neden tutuklama kararı verdiklerini gerekçelendirmek zorundadırlar. Kaçma yahut delilleri karartma şüphesi soyut olarak varsayılamaz; SOMUT OLGULARla ortaya konmalıdır. Örneğin, şüpheli/sanık A, hakkında yürütülen soruşturma/ kovuşturma devam ederken bir anda işinden ayrılıp bankadan yüklü miktarda para çekip sınıra yakın bir yerde ev kiralayıp İsveç’te yaşayan amcaoğlu ile de hasbihali epeyce arttırdı ise bu kişinin kaçma şüphesi bulunduğu SOMUT OLGULARla desteklenmiş olur ve hakkında tutuklama kararı verilebilir. Verilebilir ifadesini kullanıyorum çünkü iş bu halde dahi tutuklama kararı vermek zorunlu değildir. Tutuklama kararı vermek her zaman İSTİSNAİ ve İHTİYARİDİR. Aynı amaca, kişi özgürlüğünü daha az kısıtlayan tedbirler ile ulaşılabiliyor ise (adli kontrol tedbirleri gibi) daha hafif olan tedbir tercih edilmelidir.
Tutuklamanın, ceza yargılamasının sağlıklı biçimde yapılmasını, sonuçlandırılmasını sağlayacak bir ARAÇ olması dışında, tek başına sahip olduğu hiçbir AMAÇ yoktur. Tutuklamanın kesin olarak güdemeyeceği gaye ‘Ceza Verme Gayesidir.’ Tutuklama bir ön alma, peşinen verilmiş bir ceza, önleme ve uslandırma yöntemi, ıslah etme aracı, toplumu korumak için başvurulan bir tedbir değildir. Tutuksuz yargılama kararı, şüphelinin/sanığın o suçu işlememiş olduğu ve yargılama sonucunda BERAAT edeceği anlamına gelmez. Keza şüpheli/ sanığın tutuklu olması da yargılama neticesinde MAHKûM EDİLECEĞİ anlamına gelmez. Tutuksuz/ Tutuklu yargılama ile Beraat/Mahkûmiyet kararları birbirlerine eş kavramlar değillerdir.
CMK 100/3. Maddesi (Katalog Suçlar) uygulamasının bizatihi kendisi Anayasaya ve kanuna aykırıdır. Sevk maddesi bu suçlardan biri ise Anayasanın ve kanunun çöpmüş gibi kenara konup tutuklama şartlarının varlığı yokluğu değerlendirilmeden, ölçülülük ilkesi gözetilmeden otomatik olarak tutuklama kararı verilmesi hukukun ihlalidir.
Tutuklama koruma tedbirinin uygulamasındaki hukuka aykırılık, sadece kamuoyuna yansıyan soruşturmalar, kovuşturmalar açısından söz konusu değil. Bu durum Türk yargı sistemi içinde kökleşmiş genel bir sorun, bunu ifade edeyim. Bu konudaki teori ve pratik, hukuk sistemimiz içinde aynı kapta yer alan su ve zeytinyağı gibidir. Vardırlar ve yan yanadırlar ancak birbirleri selamları sabahları yoktur.
Özetle, hukukun öngördüğü koşullar karşısında gazeteci Merdan Yanardağ aleyhine verilmiş tutuklama kararının neden hukuka aykırı olduğu sanıyorum anlaşılmıştır. Bir uzunluğu metre ile ölçersiniz, bir şeyi tartmak istiyorsanız ölçünüz kilogramdır. Hukukun ölçüsü ise hukuktur; Anayasadır, kanunlardır. Elimizdeki somut olayı Anayasa ve CMK’nın ilgili maddeleri ile ölçtüğümüzde, tutuklama kararının bu ölçünün dışında başka bir ölçü ile verildiği açıktır.
Gelelim Merdan Yanardağ hakkında soruşturma başlatılmasının gerekçesi olarak gösterilen iki suça: (1) Terör Örgütü Propagandası Yapma Suçu (Terörle Mücadele Kanunu’nun 7/2. Maddesi) (2) Suçu ve Suçluyu Övme Suçu (Türk Ceza Kanunu’nun 215. Maddesi)
Öncelikle, bu her iki suçu düzenleyen ilgili kanun maddelerinin, 2013 yılında yürürlüğe giren 6459 sayılı kanun ile büyük ölçüde değişikliğe uğradığını, bu değişiklikleri ‘Demokratikleşme Paketi’ olarak adlandırdıklarını belirtelim.
2013 yılında kanun maddesinde yapılan değişiklik ile terör örgütü propagandası yapma suçu soyut eylemlerden ibaret olmaktan çıktı ve somut eylemlerle tanımlandı. Buna göre terör örgütü propagandası yapma suçu “Terör örgütünün; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasının yapılması’ eylemlerinden ibarettir. Tersinden söylersek, eylem bu sayılanlardan değilse terör örgütü propagandası yapma suçu oluşmayacaktır. Örneklersek, bir kişinin yalnızca terör örgütünün ideolojisinin, amacının propagandasını yapması ilgili madde gereğince suç olarak değil, düşünce ve ifade hürriyeti kapsamında değerlendiriliyor. Anayasa Mahkemesi de kamuoyunda ‘Ayşe Öğretmen Davası’ olarak bilinen, ‘Beyaz Show’ adlı televizyon programında kullandığı ifadeler sebebi ile yargılanan Ayşe Çelik’in yaptığı başvuru neticesinde bu yönde bir karar vermiştir.
Şimdi size desem ki bir kişi, üzerine PKK terör örgütünün eli kanlı, bebek katili sözde liderinin, aleni yahut utangaç işbirlikçileri tarafından sıklıkla kullanıldığı için aşina olduğunuz sırıtkan bir fotoğrafının basılı olduğu bir t-shirt giyip bir eline de PKK terör örgütünün sözde bayrağını alıp örgüt lehine slogan atabilir ve Terörle Mücadele Kanunu’nun (TMK) 7/2. Maddesi hükmü karşısında bu eylemlerin terör örgütü propagandası yapma suçunu oluşturup oluşturmadığı hukuken tartışmalıdır; ne dersiniz? Tahminim ‘Yok artık?!’ dersiniz ancak ilgili maddenin düzenlenme biçimi sebebi ile var artık. Maddenin düzenleme biçimi, kanundaki dil kullanımının hukuki güvenlik, kanunilik ilkeleri açısından ne denli önemli olduğuna ilişkin çarpıcı örneklerden biri.
Sorun şu: TMK’nın 7/2. Maddesi, suçun maddi unsuru olan somut eylemleri saydıktan sonra “Aşağıdaki fiil ve davranışlar da bu fıkra hükümlerine göre cezalandırılır:” diyerek 4 madde halinde bazı eylemler sıralar: “Toplantı ve gösteri yürüyüşü sırasında gerçekleşmese dahi, terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecek şekilde; (1.) Örgüte ait amblem, resim veya işaretlerin asılması ya da taşınması, (2.) Slogan atılması, (3.) Ses cihazları ile yayın yapılması, (4.) Terör örgütüne ait amblem, resim veya işaretlerin üzerinde bulunduğu üniformanın giyilmesi.”
Bu sebeple ‘aşağıda’ 4 maddede sayılan eylemler açısından suçun oluşması için “Terör örgütünün; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasının yapılması” unsuru aranacak mı aranmayacak mı, tartışmalı hale gelir. Yani, cebir, şiddet öven hiçbir söz kullanmadan terör örgütü sloganı atan bir kimse terör örgütü propagandası suçunu işlemiş mi olacak, işlememiş mi olacak?
Yargıtay Ceza Daireleri bu karmaşa konusunda bir yaklaşım geliştirdiler ve 4 madde halinde ayrıca sayılan eylemler için “Terör örgütünün; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasının yapılması” unsurunun aranmayacağı yönünde karar verdiler. Keza, Yargıtay Ceza Genel Kurulu da aynı yaklaşımı benimsemiştir ancak belirtmek gerekir ki ‘karşı oy’ barındırarak.
Ben ‘olması gerekenin’ kesinlikle Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun benimsediği yaklaşım olduğunu düşünmekle birlikte, kanun düzenlemesinde ‘mevcut olanın’ kesinlikle böyle anlaşıldığını da iddia edemem. Bu sebeple “Düzenlemenin ne kastettiği ‘en iyi ihtimalle’ belirsiz. Hal böyle iken, bu maddede değişiklik yapılmadan fail aleyhine bir yorum hukuka aykırı olacaktır.” itirazı da hukukidir. Özetle, bu suçu düzenleyen maddenin kendisi problemli.
Asıl soruya dönersek; bu hukuki ölçü karşısında, Merdan Yanardağ’ın eylemi terör propagandası suçunu düzenleyen maddenin aradığı unsurlarla örtüşüyor mu? Açık ki örtüşmüyor. Kişinin ifadelerinde “Terör örgütünün; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek” biçiminde tanımlanan eylemlerin herhangi biri mevcut değil.
Gelelim ‘Suçu ve Suçluyu Övmek’ suçuna. Belirttiğim gibi bu suçu düzenleyen TCK’nın 215. Maddesi de Demokratikleşme Paketi ile birlikte değişti ve şu hali aldı: “İşlenmiş olan bir suçu veya işlemiş olduğu suçtan dolayı bir kişiyi alenen öven kimse, bu nedenle kamu düzeni açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde…”
Maddenin önceki düzenlemesinde “bu nedenle kamu düzeni açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde” ibaresi mevcut değildi; yani suçun oluşabilmesi için bu unsur aranmıyordu. Değişiklikle birlikte, iş bu suç ‘soyut tehlike suçu’ olmaktan çıktı ve ‘somut tehlike’ suçuna dönüştü. Başka bir ifade ile değişiklikten önce, suçu ve suçluyu övmek eyleminin bizatihi kendisi, kamu barışını öylesine tehdit eden bir eylem olarak kabul ediliyordu ki bir tehlike yarattığı hususu izahtan vareste idi. Değişiklik ile birlikte suçu ve suçluyu övme suçunun oluşması için, bu eylemlerin kamu düzeni açısından açık ve yakın bir tehlike yarattığının somut biçimde ortaya konması gerekiyor.
Keza, övmek eyleminin (TDK Sözlük: Birinin veya bir şeyin iyiliklerini, üstünlüklerini söyleyerek değerini yüceltmek, methetmek, sena etmek, yermek karşıtı.) SOMUT BİR SUÇA ilişkin olması gerekir yahut suçlu, işlemiş olduğu SOMUT BİR SUÇ üzerinden övülmelidir. Tersinden söylersek, örneğin yağma suçunu işlemiş olduğu sabit olan bir kişinin, güzel yüz hatlarına sahip olduğunu söylemek, hırsızlık suçunu işlediği sabit olan bir kişi hakkında ‘Sokak hayvanlarına karşı çok şefkatlidir.’ düşüncesini ifade etmek, dolandırıcılık suçunu işlediği sabit olan bir kişinin ‘oldukça zeki olduğunu’ belirtmek, suçu ve suçluyu övme suçunu meydana getirmezler.
Hatta, PKK terör örgütünün sözde elebaşına yönelik olarak ‘Sayın’ hitabını kullanma eylemi dahi Yargıtay 8. Ceza Dairesi’nce 2011 yılında ‘suçu ve suçluyu övme suçu’ olarak değerlendirilirken, bir yıl sonra 2012 yılında aynı ceza dairesi bu kez bu eylemi ‘kişinin kendi değer yargısı’ olarak tanımladı ve ‘suçu ve suçluyu övme suçunun’ unsurlarının oluşmadığına karar verdi.
Velhasıl kelam, suçun düzenlendiği ilgili maddenin aradığı unsurlar karşısında, Merdan Yanardağ’ın ironi ya da değil, bağlamından koparılmış yahut koparılmamış, terörist elebaşı Abdullah Öcalan’a yönelik olarak kullandığı ‘Siyasi mahkûm/ Siyaseti doğru okuyan, doğru gören, doğru çözümleyen son derece zeki birisidir. / Neredeyse cezaevinde filozof oldu çünkü okumaktan başka hiçbir şey yapmıyor. / Normal infaz yasaları geçerli olsa aslında serbest bırakılması gerekiyor, ev hapsi vs. / Abdullah Öcalan’a uygulanan tecridin hukukta hiçbir yeri yoktur. / Türkiye’nin en uzun süre hapis yatan siyasi mahkumudur. /Hafife alınacak biri değil. / Son derece zeki birisidir.” olarak özetlenebilecek ifadeleri, maddedeki eylem tipi ile örtüşmüyor. Hadi öte tarafı bir yana dursun, aranan ‘SOMUT TEHLİKE’ “…, bu nedenle kamu düzeni açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde” şartı boşta kalıyor.
Ziyadesiyle yaygın olduğundan, hukuki olmayan açıklamalara da bir örnek vermek isterim. Örneğin “Yok yahu, o hiç öyle bir şey yapmaz! Huyu suyu böylesi değildir!” ya da tersine “Zaten zamanında da şöyle demişti. Bunu söyleyen teröristi de över!”” türünden yaklaşımlar hukuki değillerdir. Çağdaş ceza hukuku fail değil, fiil ceza hukukudur. Suç var mı yok mu, somut eylemin kendisinden çıkar, bir ömrün içinden yahut failin kişilik özelliklerinden değil.
Toparlarsam, ortada bir hukuksuzluk var, ona şüphe yok. Bu, hepimizin bindiği hukuk dalını kesip, onu, canlarının istediği kişiye, işlerine nasıl geliyorsa sallayabilecekleri bir sopaya dönüştürmekten başka bir şey de değil. Örneklerine defalarca kez tanık olduk. Hak görülen, artık normalleşen hukuksuzluk hali, Türk Milletine reva da değil.
Bununla birlikte, bu ‘muhalif aydın’ (!) tipi de Türk Milletine reva değil. Merdan Yanardağ’ın ifadeleri suç niteliği taşımıyor evet, ancak PKK terör örgütünün eli kanlı sözde liderini, üzerine basa basa ‘Türkiye’nin en uzun süre hapis yatan siyasi mahkumudur.’ cümlesi ile tanımlarken, hakkında ‘Hafife alınacak biri değil. Çok okuyan, siyaseti doğru okuyan, doğru gören, doğru çözümleyen, son derece zeki birisidir.” ifadelerini kullanırken bir ironi de yapmıyor; bilakis ‘değer yargılarını’ ortaya koyuyor ve şüphesiz ki yüz buruşturuyor. Geriye çekilip baktığınızda ne ile ne arasında kaldığımız gerçeğini tokat gibi yüzümüze çarpıyor. Düşünün ki bir yandan hukuk sopa edilmiş. Bir yandan da sopanın sallanma gereği duyulduğu, ‘Susturamayacaksınız! Yalnız değildir!’ sözleriyle taçlandırılan sahip çıkma işi, siyasi zekayı terörist Abdullah Öcalan’a layık gören, ‘siyasi mahkûm’ tanımı ile bir teröristi, 28 Şubat Davasından (!) hüküm giyen emekli generaller ile aynı çuvala sokuveren, hatta evvelinden de bildiğimiz üzere ‘Cihatçı IŞİD terör örgütü ile savaşan seküler PYD’nin’ Türkiye için neden bir tehdit oluşturduğunu anlayamadığını ifade eden Merdan Yanardağ tipi ‘muhalif aydınlara’ gerilemiş. Çok acıklı değil mi?
Yazımı, ‘Çok okuyan, siyaseti doğru okuyan, doğru gören, doğru çözümleyen, son derece zeki birisi’ ifadesinin benim değer yargılarıma göre karşılığı olan, hafife alınamayacağını da dünya aleme göstermiş ve göstermeye de devam eden, onurlu Türk Devriminin onurlu mimarı, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin kurucusu Mustafa Kemal Atatürk’ün sözleriyle tamamlıyorum:
“Efendiler, artık yetişir. Bu milletin çektiği felaketler çoktur. Bu millete acımak gerekir. Bu milleti şunun ya da bunun yaralanması için, şu, bu yönlere yöneltmek ayıptır, rezalettir, günahtır! Artık bunu yaptırmayacağız! (2 Şubat 1923, İZMİR)”
